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Piratage



Il y a du piratage de contenus protégés par copyright. Énormément. Ce piratage prend de nombreuses formes. La plus significative est le piratage commercial, l'appropriation non autorisée du bien d'autrui dans un contexte commercial. Malgré les nombreuses justifications qui sont présentées dans sa défense, cette appropriation est mauvaise. Personne ne devrait la pardonner et la loi devrait l'arrêter.

Mais, en dehors de copies pirates vendues dans le commerce, il existe une autre sorte d'appropriation, qui est plus directement liée à Internet. Cette appropriation, elle aussi, semble mauvaise à beaucoup, et elle est mauvaise la plupart du temps. Avant de nous intéresser à cette forme particulière, nous devrions cependant comprendre sa nature un peu plus. Pour son plus grand malheur, cette appropriation est significativement plus ambiguë qu'une simple reproduction qui ne tient pas compte des droits, et la loi devrait lever cette ambiguïté, comme elle l'a si souvent fait dans le passé.

Piratage I

Partout dans le monde, mais particulièrement en Asie et l'Europe de l'Est, des entreprises ne font rien d'autre que prendre le travail des autres protégé par copyright, le copier et le vendre dans son intégralité sans la permission du détenteur dudit copyright. L'industrie du disque estime qu'elle perd environ 4,6 milliards de dollars chaque année à cause du piratage physique[1] (ce qui correspond à un CD sur trois vendus dans le monde entier). La MPAA estime ses pertes annuelles à trois milliards de dollars du fait du piratage.

Ceci est du piratage pur et simple. Rien dans les arguments de ce livre, ni dans les arguments que font la plupart des gens quand ils parlent du sujet de ce livre, ne met en doute ce simple point : le piratage est mauvais.

Ceci ne veut pas dire que des excuses et des justifications ne peuvent pas être trouvées. Nous pourrions, par exemple, nous rappeler que, pour les cents premières années de la République américaine, l'Amérique ne respecta pas les copyrights étrangers. Nous sommes nés, en ce sens, en nation pirate. Cela pourrait donc sembler hypocrite pour nous d'insister si fortement pour que d'autres pays en voie de développement considèrent comme injuste ce que nous avons, pendant les cent premières années de notre existence, considéré comme juste.

Cette excuse n'est pas vraiment valable. Techniquement, notre loi n'interdisait pas l'appropriation de travaux étrangers. Elle s'était explicitement limitée aux travaux américains. Ainsi les éditeurs américains qui publièrent des travaux étrangers sans la permission des auteurs étrangers ne violaient aucune règle. Les magasins vendant des copie en Asie, à l'inverse, violent la loi asiatique. La loi asiatique protège vraiment les droits des auteurs étrangers et l'activité de tels magasins viole cette loi. Donc, le tort que ce piratage implique n'est donc pas qu'une injustice morale, mais une transgression légale, et pas qu'une transgression légale et internationale, mais aussi une transgression légale au niveau local.

Pour dire vrai, ces règlements locaux ont été, en fait, imposés à ces pays. Aucun pays ne peut faire partie de l'économie mondiale et choisir de ne pas protéger les copyrights internationalement. Nous sommes peut-être nés nation pirate, mais nous n'accepterons pas qu'une autre nation ait une enfance similaire.

Cependant, si un pays doit être traité comme souverain, alors ses lois sont ses lois, indépendamment de leur source. La loi internationale sous laquelle ces pays vivent leur donne quelques occasions d'échapper au fardeau de la loi la propriété intellectuelle[2]. Selon moi, plus de pays en voie de développement devraient profiter de cette occasion, mais quand ils ne font pas, alors leurs lois devraient être respectées. Et conformément aux lois de ces pays, ce piratage est mal.

Sinon, nous pourrions aussi essayer d'excuser ce piratage en notant que, dans ce cas, cela ne fait pas de tort à l'industrie. Les Chinois ayant accès aux CDs américains à 50 cents [NDT : de dollar] l'unité ne sont pas des gens qui pourraient acheter ces mêmes CDs à 15 dollars pièce. Donc personne n'a en réalité moins d'argent qu'il n'aurait pu en avoir de toute façon[3].

C'est souvent vrai (quoique j'ai des amis qui ont acheté des milliers de DVDs piratés et qui ont certainement assez d'argent pour payer ce qu'ils ont pris) et cela atténue quand même un peu le mal causé par de tels vols. Les extrémistes dans ce débat aiment dire : "Vous n'entreriez pas à Barnes & Noble pour prendre un livre sans payer ; pourquoi cela devrait-il être différent avec la musique en ligne ?" La différence est, bien sûr, que quand vous prenez un livre de Barnes & Noble, ils ont un livre de moins à vendre. A l'inverse, quand vous prenez un MP3 d'un réseau informatique, il n'y a pas un CD de moins qui peut être vendu. La science du piratage de l'immatériel est différente de la science du piratage du matériel.

Cet argument est encore vraiment faible. Cependant, bien que le copyright soit un droit de propriété d'un type spécial, il reste un droit de propriété. Comme tous les droits de propriété, le copyright donne à son détenteur le droit de décider les termes selon lesquels le bien est partagé. Si le détenteur ne veut pas vendre, il ne doit pas l'être. Il y a des exceptions : les licences statutaires importantes qui s'appliquent au contenu protégé par copyright indépendamment du souhait du détenteur. Ces licences donnent aux gens le droit "de prendre" le contenu protégé par le droit d'auteur, que le détenteur le veuille vendre ou non. Mais quand la loi ne donne pas aux gens ce droit, il est illégal de prendre ce contenu même si cela ne provoque aucun tort. Si nous avons un système de propriété, et que ce système est correctement équilibré avec la technologie d'une époque, alors il est mal de s'approprier quelque chose sans la permission du possesseur de la propriété. C'est exactement ce que "propriété" signifie.

Enfin, nous pourrions essayer d'excuser ce piratage avec l'argument que le piratage aide en réalité le détenteur du copyright. Quand un Chinois "vole" Windows, cela le rend dépendant de Microsoft. Microsoft perd la valeur du logiciel qui a été volé. Mais il gagne des utilisateurs qui sont utilisés pour faire vivre le monde Microsoft. Dans quelques temps, quand la nation sera plus riche, de plus en plus de gens achèteront le logiciel plutôt que de le voler. Et quelques temps après, parce que cet achat lui profitera, Microsoft tirera des bénéfices du piratage. Si au lieu de pirater Microsoft Windows, le Chinois avait utilisé le système d'exploitation GNU/LINUX, libre et gratuit, alors ces utilisateurs chinois n'achèteraient finalement pas de produits Microsoft. Sans piratage, Microsoft perdrait.

Cet argument, lui aussi, est en partie fondé. La stratégie de dépendance est une bonne stratégie. De nombreuses entreprises l'utilisent. Certaines prospèrent grâce à elle. Par exemple, les étudiants en droit ont libre accès aux deux plus grandes bases de données juridiques. Les sociétés qui vendent l'accès à ces bases de données espèrent chacune que ces étudiants deviendront si habitués à leur service qu'ils voudront l'utiliser plutôt que l'autre, une fois devenus avocats (et qu'ils paieront alors de lourds frais d'abonnement).

Là encore, l'argument n'est pas terriblement persuasif. Nous ne défendons pas un alcoolique quand il vole sa première bière simplement parce que cela le rend plus susceptible d'acheter les trois suivantes. Au lieu de cela, nous permettons d'habitude aux entreprises de décider pour elles quand il est préférable de donner leur produit. Si Microsoft craint la concurrence de GNU/LINUX, alors Microsoft peut donner son produit comme il l'a fait, par exemple, avec Internet Explorer pour se battre contre Netscape. Un droit de propriété signifie donner au possesseur de la propriété le droit de dire qui a accès à quoi - au moins d'habitude. Et si la loi fait correspondre correctement les droits du détenteur de copyright avec les droits d'accès, alors la violation de la loi est toujours mauvaise.

Ainsi, tandis que je comprends la force de ces justifications de piratage, et que j'en vois de manière certaine la motivation, à mon avis, à la fin, ces efforts de justification du piratage commercial ne tiennent plus. Cette sorte de piratage est effrénée et ne cause que du tort. Elle ne transforme pas le contenu qu'elle vole ; elle ne transforme pas le marché avec lequel elle entre en concurrence. Elle donne simplement à quelqu'un accès à quelque chose dont la loi dit qu'il ne devrait pas avoir accès. Rien n'a changé pour entraîner cette loi dans le doute. Cette forme de piratage est complètement dans l'erreur.

Mais, comme les exemples des quatre chapitres qui précèdent cette partie le suggèrent, même si quelques piratages sont complètement mauvais, tous ne le sont pas. Ou au moins, pas tous les "piratages" sont mauvais, si ce terme est compris de la manière dont il est de plus en plus utilisé aujourd'hui. Beaucoup de sortes de "piratage" sont utiles et productives, pour produire soit de nouveaux contenus, soit de nouvelles façons de faire des affaires. Ni notre tradition, ni n'importe quelle tradition n'ont jamais interdit tous les "piratages" dans ce sens du terme.

Cela ne signifie pas qu'il n'y a aucune question levée par la dernière affaire de piratage en date : le partage de fichiers peer-to-peer. Mais cela signifie que nous devons comprendre le mal dans le peer-to-peer avant que nous ne le condamnions au gibet avec pour charge d'accusation le piratage.

En effet, comme Hollywood à ses débuts (1), le partage p2p s'émancipe d'une industrie au contrôle excessif; comme l'industrie du disque à ses débuts (2), il exploite simplement une nouvelle façon de distribuer du contenu; cependant, à la différence de la télévision câblée (3), personne ne vend le contenu qui est partagé sur les services p2p.

Ces différences distinguent le partage p2p du vrai piratage. Elles devraient nous pousser à trouver une façon de protéger les artistes tout en permettant à ce partage de survivre.

Piratage II

Le point caractéristique du "piratage" que la loi aspire à annuler est une utilisation qui "vole l'auteur [de son] bénéfice"[4]. Cela veut dire que nous devons déterminer, s'il y a lieu, combien de maux le partage p2p induit avant que nous ne sachions dans quelle mesure la loi devrait l'empêcher ou trouver une alternative pour garantir à l'auteur un retour profitable.

Le Peer-to-peer a été rendu célèbre par Napster. Mais les inventeurs de la technologie Napster n'ont créé aucune innovation technologique majeure. Comme chaque grande avancée dans l'innovation sur Internet (et, probablement comme partout ailleurs [5], Shawn Fanning et son équipe avaient simplement réuni des composants qui avaient été développés indépendamment.

Le résultat a été une combustion spontanée. Lancé en juillet 1999, Napster a amassé plus de 10 millions d'utilisateurs en neuf mois. Après dix-huit mois, il y avait près de 80 millions d'utilisateurs du système enregistrés[6]. Les cours de justice ont rapidement fermé Napster, mais d'autres services sont apparus pour le remplacer (Kazaa est actuellement le service de p2p le plus populaire. Il se targue de plus de 100 millions de membres). Ces systèmes de services sont architecturalement différents, bien que très proches au niveau des fonctionnalités : chacun permet aux utilisateurs de rendre disponible un contenu à un nombre quelconque d'autres utilisateurs. Avec un système p2p, vous pouvez partager vos chansons préférées avec votre meilleur ami - ou vos 20 000 meilleurs amis.

Selon un certain nombre d'estimations, une proportion énorme d'Américains a goûté à la technologie du partage de fichiers. Une étude Ipsos-Insight de septembre 2002 a évalué à 60 millions le nombre d'Américains qui ont téléchargé de la musique - 28 pour cent des Américains plus âgés que 12 ans[7]. Un sondage du groupe NPD cité dans le New York Times a estimé que 43 millions de citoyens ont utilisé les réseaux de partage de fichiers pour faire des échanges en mai 2003[8]. La majorité d'entre eux n'était pas des enfants. Quel que soit le chiffre réel, une quantité massive de données est tirée de ces réseaux. La facilité et le caractère peu coûteux des réseaux de partage de fichiers ont inspiré des millions de gens pour apprécier la musique d'une manière nouvelle.

Une part de cette appréciation implique une infraction au copyright. Une autre part non. Et même dans la partie qui constitue techniquement l'infraction, le calcul du tort causé au détenteur du copyright est plus compliqué qu'on pourrait le penser. En effet, considérez - un peu plus soigneusement que ne le font habituellement les orateurs non objectifs dans ce débat - les différentes sortes de partages que le partage de fichiers permet, et les différents torts que cela entraîne.

Ceux qui partagent des fichiers partagent différents types de contenu. On peut regrouper ces différents types en quatre catégories.

A. Il y a ceux qui utilisent les réseaux de partage comme substitut à l'achat. Ainsi, quand un nouveau CD de Madonna est mis en vente dans le commerce, plutôt que d'acheter le CD, ces utilisateurs le téléchargent tout simplement. Nous pourrions pinailler en nous demandant si, oui ou non, ceux qui se le sont approprié de cette manière l'auraient aujourd'hui acheté si le partage ne l'avait rendu disponible gratuitement. La plupart ne l'aurait probablement pas fait, mais il y a clairement certaines personnes qui l'auraient acheté. Ces derniers sont la cible de catégorie A : les utilisateurs qui téléchargent au lieu d'acheter.

B. Il y a ceux qui utilisent les réseaux de partage pour avoir un échantillon de la musique qu'ils comptent acheter. Ainsi, un ami envoie à un autre ami un MP3 d'un artiste dont ce dernier n'a jamais entendu parler. L'autre ami achète alors le CD de l'artiste. C'est une sorte de publicité ciblée, qui a relativement des chances de marcher. Si l'ami recommandant l'album n'a rien à y gagner, alors on pourrait s'attendre à ce que les recommandations soient tout à fait bonnes. L'effet net de ce partage pourrait augmenter la quantité de musique achetée.

C. Il y a ceux qui utilisent les réseaux de partage pour obtenir un accès aux contenus protégés par copyright qui ne sont plus vendus ou qu'ils n'auraient pas achetés parce que les coûts de transaction en dehors d'Internet sont trop élevés. Cette utilisation des réseaux de partage est parmi la plus utile pour beaucoup. Les chansons qui bercèrent votre enfance, mais qui ont depuis longtemps disparu du marché apparaissent magiquement de nouveau sur le réseau (une amie m'a dit que quand elle a découvert Napster, elle a passé un week-end entier à "récupérer" de vieilles chansons. Elle a été stupéfiée par l'étendue et la variété des contenus qui étaient disponibles). Pour les oeuvres non vendues, c'est toujours techniquement une violation de copyright, bien que le détenteur du copyright ne vende désormais plus cette oeuvre ; le tort économique est nul - le même tort qui intervient quand je vends ma collection de 45 tours des années 60 à un collectionneur local.

D. Enfin, il y a ceux qui utilisent les réseaux de partage pour avoir accès aux éléments qui ne sont pas protégés par copyright ou ceux que le détenteur du copyright veut distribuer.

Dans quelles proportions pèsent ces différents types de partage ? Commençons par quelques points simples mais importants. Du point de vue de la loi, seul le partage de type D est complètement légal. D'un point de vue économique, seule la catégorie A est clairement nuisible[9]. Le type de partage B est illégal, mais pleinement bénéfique. Le type C est illégal, mais pourtant bon pour la société (puisque l’engouement pour la musique est bon) et bénin pour l'artiste (puisque son travail n'est pas disponible autrement). Ainsi, tout bien considéré, dans quelles mesures le partage importune est une question à laquelle il est dur de répondre - et certainement beaucoup plus difficile que la rhétorique actuelle autour de la question le suggère.

L'importance de la nuisance occasionnée par le partage dépend fortement du degré de nuisance du partage de type A. De même qu'Edison s'est plaint de Hollywood, que les compositeurs se sont plaints des bandes perforées, que les artistes se sont plaints de la radio et que les chaînes de télévision se sont plaintes de la télévision câblée, l'industrie de la musique se plaint du fait que le type de partage A soit une sorte "de vol" qui "dévaste" l'industrie.

Tandis que les chiffres suggèrent vraiment que le partage est nuisible, un ordre de grandeur correspondant est plus dur à estimer. Cela a longtemps été la pratique de l'industrie du disque de blâmer la technologie à la moindre baisse des ventes. L'histoire de l'enregistrement sur cassette est un bon exemple. Comme le montre une étude menée par Cap Gemini Ernst & Young, "Plutôt qu'exploiter cette technologie nouvelle et populaire, les Labels l'ont combattue"[10]. Les Labels ont prétendu que chaque album enregistré sur bande était un album invendu, et quand des ventes de CDs sont tombées de 11,4 pour cent en 1981, l'industrie a prétendu que ce fait en était ainsi la preuve. La technologie était le problème et la technologie interdisant ou régulant était la réponse.

Pourtant par la suite, peu de temps après et avant que le Congrès ne donne une opportunité d'ordonner une régulation, MTV fut lancée et l'industrie connut un renversement des ventes. "Au final", conclut Cap Gemini, "la 'crise'... ne fut pas due aux cassettes - qui n'ont pas disparu après la venue au monde d'MTV - mais avait en grande partie résulté de la stagnation dans l'innovation musicale chez les Labels principaux"[11].

Mais le fait que l'industrie se soit trompée dans le passé ne signifie pas qu'elle se trompe aujourd'hui. Pour évaluer la menace réelle que le partage p2p représente pour l'industrie du disque en particulier, et pour la société en général - ou tout du moins la société qui hérite de la tradition que nous ont donnée l'industrie cinématographique, l'industrie du disque, l'industrie radiophonique, la télévision par câble et le magnétoscope - la question n'est pas simplement de savoir si le partage de type A est nuisible ou pas. La question est aussi de savoir dans quelle mesure ce type est nuisible et dans quelle mesure les autres types sont bénéfiques.

Nous commençons à répondre à cette question en nous concentrant sur le tort net, du point de vue de l'industrie dans son ensemble, que les réseaux de partage causent. "Le tort net" pour l'industrie est dans son ensemble la quantité pour laquelle le type de partage A excède le type B. Si les sociétés du disque avaient vendu plus de CDs avec des échantillons qu'elles n'en avaient perdu avec des substitutions, alors les réseaux de partage profiteraient actuellement aux sociétés de musique tout compte fait. Elles auraient donc peu de raisons "valables" de leur résister.

Est-ce que cela pourrait être vrai ? L'industrie dans son ensemble pourrait-elle tirer profit du partage de fichier ? Aussi étrange que cela puisse paraître, les statistiques de ventes de CDs suggèrent que cela pourrait l'être dans un futur proche.

En 2002, la RIAA a annoncé que les ventes de CD avaient chuté de 8,9 pour cent, passant de 882 millions à 803 millions d'unités ; les revenus ont baissé 6,7 pour cent[12]. Cela confirme la tendance de ces dernières années. La RIAA blâme le piratage par Internet pour cette tendance, quoiqu'il y ait beaucoup d'autres causes qui pourraient constituer cette baisse. SoundScan, par exemple, rapporte une chute de plus de 20 pour cent du nombres de CDs sortis depuis 1999. Cela explique sans doute une part de la diminution des ventes. Des prix en augmentation pourraient aussi constituer au moins un peu de ces pertes. "De 1999 à 2001, le prix moyen d'un CD est monté 7,2 pour cent, passant de 13.04 dollars à 14.19 dollars"[13]. La concurrence d'autres formes de média pourrait aussi représenter une partie du déclin. Comme le dit Jane Black dans une note de BusinessWeek, "la bande sonore au film Haute Fidélité (High Fidelity) a un prix en catalogue de 18,98 dollars. Vous pourriez obtenir le film entier [sur DVD] pour 19,99 dollars"[14].

Mais supposons que le RIAA ait raison et que toute la baisse dans les ventes de CD soit la cause du partage sur Internet. Voici le hic : dans la même période que celle où le RIAA évalue à 803 millions les CDs vendus, le RIAA estime que 2,1 milliards de CDs ont été téléchargés gratuitement . Ainsi, bien que 2,6 fois le nombre total de CDs vendus ait été téléchargé gratuitement, le revenu des ventes n'a chuté que de 6,7 pour cent.

Il y a trop de choses différentes qui sont arrivées en même temps pour expliquer ces chiffres une fois pour toutes, mais une conclusion est inévitable : l'industrie du disque demande constamment, "Quelle est la différence entre le téléchargement d'une chanson et le vol d'un CD ?" - mais leurs propres chiffres révèlent la différence. Si je vole un CD, alors il y a un CD de moins à vendre. Chaque appropriation est une vente perdue. Mais sur la base des chiffres que le RIAA fournit, il est absolument clair que le même principe n'est pas valable pour le téléchargement. Si chaque téléchargement était une vente perdue - si chaque utilisation de Kazaa "dépouille[dépouillait] l'auteur de son bénéfice" - alors l'industrie aurait souffert d'une baisse des ventes de 100 pour cent l'année dernière, pas une baisse de 7 pour cent. Si 2,6 fois le nombre de CDs vendus ont été téléchargés gratuitement, et que pourtant les recettes des ventes n'ont baissé que de 6,7 pour cent, alors il y a réellement une différence énorme entre « télécharger une chanson » et « voler un CD ».

Tout cela sont les maux — présumés et peut-être exagérés mais, supposons-le, réels. Quant est-il des vertus ? Le partage de fichier peut imposer des dépenses à l'industrie du disque. Quelle valeur produit-il en plus de ces dépenses ?

Un bienfait est le partage de type C - rendre disponible quelque chose qui est techniquement sous copyright mais qui n'est plus disponible dans le commerce. Ceci ne représente pas qu'une petite catégorie d'œuvres. Il y a des millions de chansons qui ne sont plus disponibles commercialement[15]. Et, bien que cela soit concevable que quelques unes de ces oeuvres ne soient plus disponibles parce que l'artiste qui produit le contenu ne veuille pas que cela le soit, la grande majorité est indisponible parce que le éditeur ou le distributeur a décidé que ce n'était plus économique pour l'entreprise de le rendre disponible.

Dans la réalité - bien avant l'Internet - le marché avait une réponse simple à ce problème : les entrepôts de livres et de CDs d'occasion. Il y a des milliers de tels dépôts en Amérique aujourd'hui[16]. Ces magasins achètent le contenu aux propriétaires, et vendent ensuite ce contenu qu'ils achètent. Et conformément à la loi du copyright américaine, quand ils achètent et vendent ce contenu, "même si le contenu est toujours sous copyright", le détenteur du copyright n'obtient pas un centime. Les magasins de livres et de CDs d'occasion sont des entités commerciales ; leurs propriétaires font de l'argent avec les oeuvres qu'ils vendent ; mais comme avec des sociétés de câble avant les licences statutaires, ils ne doivent pas payer le détenteur du copyright pour le contenu qu'ils vendent.

Le type de partage C, alors, est vraiment comme les magasins de livres ou de CDs d'occasion. C'est différent, bien sûr, parce que la personne faisant en sorte que le contenu soit disponible ne gagne pas d'argent par cette action. C'est aussi différent, bien sûr, parce que dans le monde réel, quand je vends un CD, je ne l'ai plus désormais, alors que dans le monde virtuel, quand quelqu'un partage mon enregistrement de 1949 de Bernstein "Deux Chansons d'Amour" (Two Love Songs), je l'ai toujours. Cette différence importerait économiquement si le détenteur du copyright de 1949 vendait le CD en concurrence avec mon partage. Mais nous parlons de la classe des contenus qui ne sont pas actuellement disponibles dans le commerce. Internet le rend disponible, par le partage coopératif, sans rivaliser avec le marché.

Il se pourrait bien, toute chose considérée, qu'il soit meilleur que le détenteur du copyright reçoive quelque chose de ce commerce. Mais le simple fait que cela puisse être meilleur ne suffit pourtant pas à interdire les magasins de livres d'occasion. Présenté différemment, si vous pensez que le type de partage C devrait être arrêté, pensez-vous que les bibliothèques et les magasins de livres d'occasion devraient être fermés aussi ?

Enfin, et c'est peut-être le plus important, les réseaux de partage de fichiers permettent au partage de type D - le partage de contenus que les détenteurs du copyright veulent voir partagés ou pour lesquels il n'y a plus de copyright en cours - d'exister. Ce partage rend clairement service aux auteurs et à la société. L'auteur de science-fiction Cory Doctorow, par exemple, a sorti sa première nouvelle Down and Out in the Magic Kingdom à la fois en librairie et en version téléchargeable gratuite le même jour. Sa reflexion (et celle de son éditeur) était que la distribution en ligne serait une belle publicité pour le livre "réel". Les gens en liraient une partie en ligne, et décideraient alors s'ils l'aiment ou non. S'ils l'aiment, alors ils serait plus susceptibles de l'acheter. L'action de Doctorow est un partage de type D. Si les réseaux de partage permettent à son travail d'être diffusé, alors lui et la société en ressortent gagnants (en réalité, bien plus que gagnants : c'est un grand livre !).

De même pour les travaux placés dans le domaine public : ce partage bénéficie à la société sans aucun tort légal aux auteurs. Si des efforts pour résoudre le problème du partage du type A détruisent l'opportunité d'un partage de type D, alors nous perdrons quelque chose d'important pour protéger les oeuvres A.

Pour aller jusqu'au bout : tandis que l'industrie du disque dit, de façon compréhensive, "Voilà combien nous avons perdu", nous devons aussi demander "Dans quelle mesure la société a-t-elle tiré profit du partage p2p ? Quelle est son efficacité ? Quelles sont les oeuvres qui seraient autrement indisponibles ?"

Car à la différence du piratage que j'ai décrit dans la première section de ce chapitre, beaucoup de "piratage" que le partage de fichiers permet est totalement légal et bon. Et comme le piratage que j'ai décrit dans le chapitre 4, beaucoup de ce piratage est motivé par une nouvelle manière de diffuser les contenus, impliquée par des changements dans la technologie de distribution. Ainsi, en harmonie avec la tradition qui nous a donné Hollywood, la radio, l'industrie du disque et la télévision câblée, la question nous devrions poser à propos du partage de fichiers est comment préserver au mieux ses vertus tout en réduisant (dans la mesure possible) le mal injustifié qu'il cause aux artistes. Cette question doit être bien considérée. La loi devrait chercher cet équilibre et cet équilibre sera trouvé seulement avec du temps.

"Mais cette guerre n'est-elle pas juste une guerre contre le partage illégal ? La cible n'est-elle pas juste ce que vous appelez le partage de type A ?"

Vous pourriez le penser. Et nous devrions espérer. Mais jusqu'ici, il n'en est rien. L'effet de la guerre prétendument ciblée sur le type de partage A uniquement a été ressenti globalement comme une guerre menée contre un unique type de partage. C'est plus évident dans le cas de Napster lui-même. Quand Napster a dit à la cour fédérale qu'il avait développé une technologie pour bloquer le transfert de 99,4 pour cent des documents identifiés comme étant en infraction, la cour fédérale a dit au conseiller de Napster que 99,4 pour cent n'étaient pas suffisants. Napster devait pousser le nombre d'infractions à "zéro"[17].

Si 99,4 pour cent ne sont pas assez bons, alors c'est une guerre aux technologies de partage de fichiers, pas une guerre contre les infractions de copyright. Il n'y a aucun moyen d'assurer qu'un système de p2p est utilisé à 100 pour cent du temps conformément à la loi, pas plus qu'il n'y a de façon d'assurer que 100 pour cent des magnétoscopes ou 100 pour cent des machines de Xerox ou 100 pour cent des pistolets sont utilisés en accord avec la loi. La tolérance zéro signifie zéro p2p. Le règlement de la cour signifie que nous, en tant que société, devons perdre les bénéfices du p2p, même pour les utilisations totalement légales et avantageuses qu'il dessert, simplement pour garantir qu'il y a zéro infraction au copyright causée par le p2p.

La tolérance zéro n'a pas été notre histoire. Elle n'a pas produit l'industrie satisfaite que nous connaissons aujourd'hui. L'histoire de la loi américaine a été un processus d'équilibre. Quand de nouvelles technologies changeaient la manière dont les contenus étaient distribués, la loi s'ajustait, après quelques temps, à la nouvelle technologie. Dans cet ajustement, la loi a cherché à assurer les droits légitimes des créateurs en protégeant l'innovation. Parfois, cela a signifié plus de droits pour les créateurs. Parfois moins.

Donc, comme nous l'avons vu, quand la "reproduction mécanique" a menacé les intérêts des compositeurs, le Congrès a équilibré les droits de compositeurs avec les intérêts de l'industrie du disque. Il a accordé des droits aux compositeurs, mais aussi aux artistes qui enregistraient : les compositeurs devaient être payés, mais à un prix fixé par le Congrès. Mais quand la radio a commencé à émettre les enregistrements enregistrés par les artistes, et qu'ils se sont plaints au Congrès que leur "propriété créatrice" n'était pas respectée (puisque la station de radio ne devait pas les payer pour la création qu'elle diffusait), le Congrès a rejeté leur revendication. Un profit indirect était assez.

La télévision câblée a suivi le modèle des albums CD. Quand les cours ont rejeté la revendication affirmant que les chaînes câblées devaient payer pour le contenu qu'elles émettaient, le Congrès a répondu en donnant aux chaînes un droit à la compensation, mais à un niveau fixé par la loi. Il a de la même façon donné aux sociétés du câble le droit du contenu, tant qu'elles payaient le prix statutaire.

Ce compromis, comme le compromis affectant les enregistrements et les pianos mécaniques, a servi deux buts importants - en fait, les deux buts centraux de n'importe quelle législation sur le copyright. Premièrement, la loi a assuré que les nouveaux innovateurs auraient la liberté de développer de nouvelles façons de livrer leur travail. Deuxièmement, la loi a assuré que les détenteurs de copyright seraient payés pour le contenu qui a été distribué. Une crainte était que si le Congrès exigeait simplement de la télévision par câble qu'elle paie les détenteurs de copyright quelle que soit leur demande pour leur contenu, alors ces détenteurs associés aux chaînes utiliseraient leur pouvoir pour étouffer cette nouvelle technologie, le câble. Mais si le Congrès avait permis au câble d'utiliser le contenu des chaînes gratuitement, alors il aurait injustement subventionné le câble. Ainsi le Congrès a choisi un chemin qui assurerait la compensation sans donner le contrôle passé (des chaînes) à l'avenir (le câble).

La même année où le Congrès a statué cet équilibre, deux producteurs et distributeurs principaux de films ont intenté un procès contre une autre technologie, l'enregistreur de bande vidéo (VTR [NDT: pour Video Tape Recorder], ou comme nous leur faisons référence aujourd'hui, les magnétoscopes) que Sony avait produit, le Betamax. Les revendications de Disney et Universal contre Sony étaient relativement simples : Sony a produit un appareil, selon Disney et Universal, qui a permis aux consommateurs de s'engager dans une infraction au copyright. Parce que le dispositif que Sony avait construit avait un bouton "record", l'appareil pourrait être utilisé pour enregistrer des films et des spectacles protégés par copyright. Sony profitait donc de l'infraction au copyright de ses clients. Il devrait donc, d'après les revendications de Disney et Universal, être partiellement responsable de cette infraction.

Il y avait quelque chose de valable dans la revendication de Disney et Universal. Sony avait vraiment décidé de concevoir sa machine pour faire en sorte qu'il soit très simple d'enregistrer des émissions télévisées. Il aurait pu avoir construit une machine qui bloque ou interdise n'importe quelle reproduction directe d'une émission de télévision. Ou probablement, il aurait pu avoir construit une machine que ne puisse seulement copier s'il y avait un signal spécial "Copiez moi" sur la ligne. Il était clair qu'il y avait beaucoup d'émissions télévisées qui n'auraient pas encouragé la possibilité de copier. En effet, si quelqu'un avait demandé, la majorité d'émissions n'aurait sans doute pas autorisé la copie. Et face à cette préférence évidente, Sony aurait pu avoir conçu son système pour réduire au minimum les opportunités d'infraction au copyright. Il ne l'a pas fait et pour cela, Disney et Universal ont voulu le tenir responsable de l'architecture qu'il a choisie.

Le président de MPAA, Jack Valenti, est devenu le champion le plus loquace des studios. Valenti a appelé les VCRs "les vers de cassettes" [NDT : littéralement les "vers solitaires"]. Il a averti "Quand il y aura 20, 30, 40 millions de ces magnétoscopes sur la Terre, nous serons envahis par des millions de ces 'vers solitaires', rongeant le cœur et l'essence même du plus précieux atout qu'un détenteur de copyright a, son copyright"[18]."On n'a pas besoin d'être formé au marketing sophistiqué et au jugement de créateur", a-t'il dit au Congrès, "pour comprendre la dévastation sur le marché cinématographique causée par des centaines de millions d'enregistrements sur bande qui seront un impact défavorable sur l'avenir de la communauté créatrice dans ce pays. C'est simplement une question d'économie de base et d'un bon sens total"[19]. En effet, comme des sondages le montreraient plus tard, 45 pour cent des propriétaires de magnétoscope auraient une bibliothèque de films de dix vidéos ou plus[20] — une utilisation que la Cour aurait plus tard considérée comme non "acceptable". En "autorisant les propriétaires de magnétoscope à copier librement par le biais d'une exemption aux infractions de copyright sans créer un mécanisme pour indemniser des détenteurs de copyright", a témoigné Valenti, le Congrès "prendrait aux propriétaires l'essence même de leur propriété : le droit exclusif de contrôler qui peut utiliser leur travail, c'est-à-dire qui peut le copier et qui profite ainsi de la reproduction"[21].

Cela a pris huit ans dans ce cas pour être résolu par la Cour suprême. En intérim, la neuvième cour d'appel régionale, qui inclut Hollywood dans sa juridiction - le Juge principal Alex Kozinski, qui est assis à cette cour, s'y réfère comme "le Circuit de Hollywood" - a tenu à ce que Sony soit responsable de l'infraction du copyright rendu possible par ses machines. Conformément au règlement de la neuvième cour, cette technologie totalement familière - que Jack Valenti avait appelé "l'Égorgeur de Boston de l'industrie cinématographique américaine" (pire encore, c'était un Égorgeur de Boston japonais de l'industrie cinématographique américaine) - était une technologie illégale[22].

Mais la Cour suprême a changé complètement la décision de la neuvième cour d'appel.

Et dans son renversement, la Cour a clairement articulé sa compréhension sur quand et si les cours devraient intervenir dans de telles différends. Comme la Cour a écrit,

La politique raisonnée, aussi bien que l'histoire, soutient notre déférence cohérente au Congrès quand des innovations technologiques principales changent le marché pour des documents protégés par le copyright. Le congrès a l'autorité constitutionnelle et la capacité institutionnelle d'accommoder entièrement les permutations diverses des intérêts rivaux qui sont inévitablement impliqués par de telles technologie nouvelles[23].

On a demandé au congrès de répondre à la décision de la Cour suprême. Mais comme avec la réclamation des artistes qui enregistraient à propos des émissions radiophoniques, le Congrès a ignoré la demande. Le congrès était convaincu que le film américain avait eu assez, malgré cette "appropriation".

Si nous plaçons ces cas ensembles, une structure est claire :

CAS

DE QUI LA VALEUR ÉTAIT "PIRATÉE"

RÉPONSE DES COURS

RÉPONSE DU CONGRÈS

Enregistrements

Compositeurs

Pas de protection

Licence statutaire

Radio

Artistes enregistrés

-

Rien

Câble TV

Chaînes de TV

Pas de protection

Licence statutaire

Magnétoscopes

Créateurs de film

Pas de protection

Rien

Dans chaque cas à travers notre histoire, une nouvelle technologie a changé la façon dont les contenus ont été distribués[24]. Dans chaque cas, partout dans notre histoire, ce changement a signifié que quelqu'un a obtenu "un tour gratuit" sur le travail de quelqu'un d'autre.

Dans aucun de ces cas, ni les cours, ni le Congrès n'éliminent tous ces "voyages gratuits". Dans aucun de ces cas, ni les cours, ni le Congrès n'insistent pour que la loi doive assurer que le détenteur du copyright obtienne toute la valeur que son copyright a créée. Dans chaque cas, les détenteurs de copyright se sont plaints de ce "piratage". Dans chaque cas, le Congrès a agi pour reconnaître un peu de légitimité dans le comportement des "pirates". Dans chaque cas, le Congrès a permis à un peu de nouvelle technologie de profiter du contenu fait auparavant. Il a équilibré les intérêts en jeu.

Quand vous pensez à travers ces exemples et les autres exemples qui composent les quatre premiers chapitres de cette section, cet équilibre signifie quelque chose. Est-ce que Walt Disney était un pirate ? Les Doujinshi seraient-ils meilleurs si les créateurs avaient dû demander la permission ? Les outils qui permettent à d'autres de capturer et de diffuser des images comme une façon de cultiver ou critiquer notre culture devraient-ils être mieux régulés ? Est-ce qu'il est vraiment juste que la construction d'un moteur de recherche vous expose à 15 millions de dollars de dommages et intérêts ? Est-ce que cela aurait été meilleur si Edison avait contrôlé le film ? Chaque orchestre devrait-il embaucher un avocat pour obtenir la permission d'enregistrer une chanson ?

Nous pourrions répondre oui à chacune de ces questions, mais notre tradition a répondu non. Dans notre tradition, comme la Cour suprême l'a exposé, le copyright "n'a jamais accordé le contrôle complet au détenteur du copyright sur toutes les utilisations possibles de son travail"[25]. Au lieu de cela, les utilisations particulières que la loi régule ont été définies en équilibrant le bienfait qui vient en accordant un droit exclusif contre les fardeaux qu'un tel droit si exclusif crée. Et cet équilibre a historiquement été fait "après" qu'une technologie ait mûri, ou se soit installée dans le mélange des technologies qui facilitent la distribution de contenus.

Nous devrions faire la même chose aujourd'hui. La technologie Internet change rapidement. La manière dont les gens se connectent à Internet (filaire et sans-fil) change très rapidement. Il n'y a aucun doute que le réseau devienne un outil pour "voler" les artistes. Mais la loi ne devrait pas non plus devenir un outil pour soustraire dans une voie particulière la façon dont les artistes (ou plus exactement les distributeurs) sont payés. Comme je le décris en détail dans le dernier chapitre de ce livre, nous devrions garantir un revenu aux artistes tandis que nous permettrions au marché de sécuriser la façon la plus efficace de promouvoir et distribuer le contenu. Cela exigera des changements de loi, au moins de façon intérimaire. Ces changements devraient être conçus pour équilibrer la protection de la loi et le fort intérêt public que l'innovation maintient.

C'est particulièrement vrai quand une nouvelle technologie permet un mode énormément supérieur de distribution. Et c'est ce qu'a fait le p2p. La technologie p2p peut être idéalement efficace pour déplacer un contenu à travers un réseau très divers. Une fois développé, il pourrait rendre le réseau bien plus efficace. Pourtant ces "avantages publics potentiels", comme l'écrit John Schwartz dans le New-York Times, " "pourraient être retardés dans le combat contre le P2P"[26].

Pourtant quand quelqu'un commence à parler "de l'équilibre", les guerriers du copyright lèvent un argument différent. "Toute cet aspect brandissant équilibre et motivations," disent-ils, "ignore un point fondamental. Notre contenu", insistent les guerriers, "est notre propriété. Pourquoi devrions-nous attendre le Congrès pour 'rééquilibrer' nos droits de propriété ? Devez-vous attendre avant d'appeler la police quand votre voiture a été volée ? Et pourquoi le Congrès devrait-il délibérer des mérites de ce vol ? Demandons nous si le voleur de voiture avait une bonne utilisation pour la voiture avant que nous ne l'arrêtions ?"

"C'est notre propriété" insistent les guerriers. "Et cela devrait être protégé comme n'importe quelle autre propriété est protégée".


1. Voir IFPI (International Federation of the Phonographic Industry), The Recording Industry Commercial Piracy Report 2003, juillet 2003, disponible au lien #14. Voir aussi Ben Hunt, "Companies Warned on Music Piracy Risk", Financial Times, 14 février 2003, 11.

2. Voir Peter Drahos avec John Braithwaite, Information Feudalism: Who Owns the Knowledge Economy ? (New York: The New Press, 2003), 10-13, 209. L'accord sur les aspects concernant le commerce des droits de propriété intellectuelle (circulation) oblige les nations membres à créer des mécanismes administratifs et exécutifs pour les droits de propriété intellectuelle, une proposition coûteuse pour les pays en voie de développement. De plus, les droits exclusifs d'exploitation peuvent conduire à des prix plus élevés pour les industries principales comme l'agriculture. Les critiques de la question de la circulation mettent en doute la disparité entre les fardeaux imposés aux pays en voie de développement et les avantages conférés aux pays industrialisés. Les circulations permettent vraiment aux gouvernements d'utiliser des brevets d'invention pour le public, des utilisations sans but lucratif et sans obtenir tout d'abord la permission du détenteur du brevet. Les pays en voie de développement peuvent être capables de l'utiliser pour gagner les avantages de brevets d'invention étrangers aux prix inférieurs. C'est une stratégie prometteuse pour des pays en voie de développement dans la structure des circulations.

3. Pour une analyse de l'aspect 'impact économique' de la technologie de copie, voir Stan Liebowitz, Rethinking the Network Economy (New York: Amacom, 2002), 144-90. "Dans quelques cas ... l'impact du piratage sur la capacité du détenteur du copyright lors d'une appropriation de la valeur du travail sera négligeable. Un cas évident est le cas où l'individu s'engageant dans le piratage n'aurait pas acheté d'original même si le piratage n'était pas une option" Ibid., 149.

4. Bach v. Longman, 98 Eng. Rep. 1274 (1777).

5. Voir Clayton M. Christensen, The Innovator's Dilemma: The Revolutionary National Bestseller That Changed the Way We Do Business (New York: HarperBusiness, 2000). Le professeur Christensen examine pourquoi les sociétés qui provoquent et dominent un secteur de produit sont souvent incapables d'inventer les utilisations les plus créatrices, changeant de paradigme pour leurs produits propres. Ce travail incombe d'habitude aux innovateurs extérieurs, qui rassemblent la technologie existante de façons inventives. Pour une discussion des idées de Christensen, voir Lawrence Lessig, Future, 89-92, 139.

6. Voir Carolyn Lochhead, "Silicon Valley Dream, Hollywood Nightmare", San Francisco Chronicle, 24 September 2002, A1; "Rock 'n' Roll Suicide", New Scientist, 6 juillet 2002, 42; Benny Evangelista, "Napster Names CEO, Secures New Financing", San Francisco Chronicle, 23 mai 2003, C1; "Napster's Wake-Up Call", Economist, 24 juin 2000, 23; John Naughton, "Hollywood at War with the Internet" (London)Times, 26 juillet 2002, 18.

7. Voir Ipsos-Insight, TEMPO: Keeping Pace with Online Music Distribution (septembre 2002), rapportant que 28 pour cent des Américains âgés de 12 et plus ont téléchargé de la musique depuis Internet et 30 pourcent ont écouté de les fichiers numériques enregistrés sur leurs ordinateurs.

8. Amy Harmon, "Industry Offers a Carrot in Online Music Fight", New York Times, 6 juin 2003, A1.

9. Voir Liebowitz, Rethinking the Network Economy, 148-49.

10. Voir Cap Gemini Ernst & Young, Technology Evolution and the Music Industry's Business Model Crisis (2003), 3. Ce rapport décrit les efforts de l'industrie musicale pour stigmatiser la pratique bourgeonnante de l'enregistrement sur cassettes à bande dans les années 1970, y compris une campagne publicitaire représentant un crâne en forme de cassette avec le titre "L'enregistrement personnel sur bande tue de la musique". Au moment où la bande audio numérique est devenue une menace, le Bureau d'Évaluation Technique a mené un sondage sur le comportement du grand public. En 1988, 40 pour cent de consommateurs âgés de plus de dix ans avaient enregistré musique sur bande sur des cassettes. U.S. Congress, Office of Technology Assessment, Copyright and Home Copying: Technology Challenges the Law, OTA-CIT-422 (Washington, D.C.: U.S. Government Printing Office, octobre 1989), 145-56.

11. Congrès américain, Copyright and Home Copying, 4.

12. Voir Recording Industry Association of America, 2002 Yearend Statistics, disponible au lien #15. Un rapport ultérieur indique des pertes encore plus grandes. Voir Recording Industry Association of America, Some Facts About Music Piracy, 25 juin 2003, disponible au lien #16 : "dans les quatre dernières années, les expéditions d'unité de musique enregistrée sont tombées de 26 pour cent, passant de 1,16 milliards d'unités en 1999 à 860 millions d'unités en 2002 aux Etats-Unis (basé sur des unités expédiées). En termes de ventes, les revenus sont en baisse de 14 pour cent, passant de 14,6 milliards de dollars en 1999 à 12,6 milliards de dollars l'année dernière (basé sur la valeur du dollar américain à l'exportation). L'industrie mondiale de la musique est passée du statut d'une industrie de 39 milliards de dollars en 2000 à une industrie de 32 milliards de dollars en 2002 (basé sur la valeur du dollar américain à l'exportation)".

13. Jane Black, "Big Music's Broken Record", BusinessWeek online, 13 February 2003, disponible au lien #17.

14. Ibid.

15. Selon une estimation, 75 pour cent de la musique mise en vente par les Labels principaux n'est plus disponible en magasin. Voir Online Entertainment and Copyright Law -- Coming Soon to a Digital Device Near You: Hearing Before the Senate Committee on the Judiciary, 107th Cong., 1st sess. (3 avril 2001) (déclaration préparée de la coalition pour l'avenir de la musique), disponible au lien #18.

16. Alors qu'il n'y a pas de bonne estimation du nombre de magasins de CDs d'occasion existants, en 2002, il y avait 7 198 vendeurs de livres d'occasion aux Etats Unis, soit une augmentation de 20 pour cent depuis 1993. Voir Book Hunter Press, The Quiet Revolution: The Expansion of the Used Book Market (2002), disponible au lien #19. Les ventes de CDs d'occasion se sont chiffrées à 260 millions de dollars 2002. Voir National Association of Recording Merchandisers, "2002 Annual Survey Results", disponible au lien #20.

17. Voir Transcript of Proceedings, dans la réédition de Napster Copyright Litigation at 34- 35 (N.D. Cal., 11 July 2001), nos. MDL-00-1369 MHP, C 99-5183 MHP, disponible au lien #21. Pour un compte rendu du litige et de son coût sur Napster, voir Joseph Menn, All the Rave: The Rise and Fall of Shawn Fanning's Napster (New York: Crown Business, 2003), 269-82.

18. Copyright Infringements (Audio and Video Recorders): Hearing on S. 1758 Before the Senate Committee on the Judiciary, 97th Cong., 1st and 2nd sess., 459 (1982) (témoignage de Jack Valenti, président, Motion Picture Association of America, Inc.).

19. Copyright Infringements (Audio and Video Recorders), 475.

20. Universal City Studios, Inc. v. Sony Corp. of America, 480 F. Supp. 429, 438 (C.D. Cal., 1979).

21. Copyright Infringements (Audio and Video Recorders), 485 (testimony of Jack Valenti).

22. Universal City Studios, Inc. v. Sony Corp. of America, 659 F. 2d 963 (9th Cir. 1981).

23. Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 431 (1984).

24. Ceux-ci sont les cas les plus importants dans notre histoire, mais il y a d'autres affaires aussi. La technologie de la bande audio numérique (DAT), par exemple, a été régulée par le Congrès pour minimiser le risque de piratage. Le remède imposé par le Congrès a vraiment a encombré les producteurs de DAT, en taxant les ventes de bande et en contrôlant la technologie du DAT. Voir la loi Audio Home Recording de 1992 (Title 17 of the United States Code), Pub. L. No. 102-563, 106 Stat. 4237, codifiée au 17 U.S.C. §1001. Encore une fois, de toute façon, cette régulation n'a pas éliminée les voyages gratuits dans le sens où je les ai décrits. Voir Lessig, Future, 71. Voir aussi Picker, "From Edison to the Broadcast Flag", University of Chicago Law Review 70 (2003): 293-96.

25. Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 432 (1984).

26. John Schwartz, "New Economy: The Attack on Peer-to-Peer Software Echoes Past Efforts", New York Times, 22 septembre 2003, C3.